【特别说明】

　　此文刊载于杜芹家族律师团队所著《婚姻律师，这么做才专业》一书，更多精彩内容可阅读书籍或持续关注本公众号。

　　很多律师写律师实务会选择最高院公布的经典案例，或者法官、媒体等报道的案例。但是，我们将一改常态，所有案例全部是我团队亲自经手办理的案例。当然，我们会对当事人以及案情进行技术处理，但完全不影响最终的呈现效果。这些案例解析，我们将从案件简介、办案思路、办案经过、诉讼策略、法律文书摘抄、判决节选、律师点评、延展思考等几部分进行描述。从法律适用、判决或调解本身来讲，未必完美无暇，但可以给到同行最直接的借鉴，真正达到实务参考的价值。

　　另外，为了方便读者查找各案例中最值得借鉴和思考的要点，我们在每个案例的具体描述中，穿插了【要点】标签，并在目录中列出各要点内容，方便检索。

　　案例一：恋爱不成美国男友来要钱，我该还吗？

　　——解读欧阳洋诉陈萍萍侵犯财产纠纷案

        案情简介

        男方：欧阳洋，一审原告，二审被上诉人

　　女方：陈萍萍，一审被告，二审上诉人，我方当事人2006年，男、女双方通过网络认识，男方开始疯狂追求女方；2006年10月，男、女双方确立恋爱关系；2007年5月，男方从美国到中国与女方见面并同居生活一个月，后回美国；2007年7月，男方寄来护照，请女方代开一个中国银行账户，并存入港币60余万元，称该款项供女方随意花销。此后，存折及密码一直由女方保管，期间女方多次取现消费；2008年3月、2008年7月，男方再次来中国，每次均与女方同住；2011年11月，男方再次来中国，坦白了自己尚未离婚的事实。同时告诉女方，自己正在办离婚，请求女方等自己。女方伤心失望，断然拒绝，要求分手；

　　2013年6月，男方在多次要求女方恢复关系未果后，提起财产损害赔偿纠纷之诉，要求女方返还涉案款项60余万港币并支付相应利息；2015年4月，深圳市某区人民法院作出一审判决，判令要求女方返还涉案款项并支付利息；女方收到一审判决后如遇晴天霹雳，昔日恩爱无猜的男友怎么一下就翻脸不认人，明明是他欺骗感情在先，凭什么要自己还钱？失钱失心，女方实在是接受不了！一审败诉，让女方焦急无奈，自身的合法权益难道就这样受损？带着极为复杂的心情，她走进了我们的咨询室。

　　律师办案思路

        第一步：查阅一审判决书，分析案件焦点及一审法院观点；

　　第二步：与当事人核实情况，整理一审和现有证据材料；

        第三步：为当事人分析当前情况，包括：1、告知上诉期限，提醒其在上诉期内尽快提起上诉；2、本案定性尚有商榷余地，一审法院判决表面看，法理论述似乎很有道理，但总感觉有失公允，为什么？因为，本案涉及恋爱同居，涉及双方感情因素，而一审审理和判案完全没有触及，而是作为普通的经济纠纷进行处理。当然，一审代理律师缺乏“家事思维”，未引导法官，也是一审失利的原因。

　　因此，二审增加“家事思维”，会有挽回机会，鼓励当事人不要灰心，同时，理性地教育当事人，排除当事人将所有款项据为己有的“报复对方”心理。理性面对婚恋和财产纠纷。

　　第四步：确定法律服务解决方案，包括：

　　（一）律师代理协商谈判；

　　（二）律师代理诉讼；

　　律师办案经过

　　1、整理案件诉讼方案，立即提起上诉；

　　经过分析，我们认为该案件可以向同居关系析产纠纷定性，账户内资金如果属于同居期间的共有财产，则款项就有不予返还的可能。相应的，处理涉案款项就可以适用《婚姻法》及相关法律的规定，避免成为普通的经济纠纷了。

        2、代理女方与男方谈判；

         提起上诉后，我们与对方尝试进行协商，望能给予对方一定压力；与对方律师沟通，希望可以私下和解。但，对方拒绝协商，坚持判决。经过了解，原来男方不仅没有如自己所说，与妻子办理离婚，相反还因此错误受制于妻子。此次诉讼，就是在妻子的授意之下进行。因此，谈判基本无望，他的妻子不会做任何让步。鉴于对方态度坚决，谈判破裂，故我方也与法院沟通，希望诉讼程序尽快进行。以下内容主要围绕本团队代理的二审上诉过程展开。

　　诉讼策略

　　1、[要点1]引导法官将本案类比“婚恋纠纷”处理，而非普通的“财产纠纷”。

　　作为专业的婚姻律师，我们一接触该案，就明显地感知到双方的这个“经济纠纷”，根本上是源于“婚恋纠纷”。而处理婚恋纠纷，与“普通经济纠纷”最明显的区别，就是婚恋纠纷更加注重“公平原则”，并且在法律关系认定、举证责任、法律责任承担上都不同。虽然我们知道，本案双方尚未达到“同居关系”，甚至也并非正常的恋爱，而是一方已婚一方未婚的“违反公序良俗”的恋爱关系，男方名下账户的财产也很难认定为是对女方基于婚恋关系的赠与。但，毕竟我方是受害方，虽然无法直接适用婚恋、同居关系中关于财产的一些具体规定，但可以借鉴相关诉讼思路、更趋向公平的审判原则。因此，我们需要将该案引导到类似婚恋纠纷的审判思路上来，让法官类比婚恋纠纷的一些审理思路来审理。由此，我们在上诉状中，从案由、事实描述、理由描述等方面，均类比婚恋同居关系进行论述。

        2、本案中，我方当事人使用了对方名下账户内的资金，究竟该如何定性？

         我方当事人认为，该款项是男方赠与自己的。疑问：如果是赠与，为什么不直接打到女方账户呢？对方当事人认为，女方只是作为朋友替自己开户，账户内资金完全属于自己，是留待自己以后买房的，与女方无关。疑问：既然是与女方无关，又为何开户后迟迟不要回存折，修改密码，自行掌握，而是任由女方使用呢？一审法院认为，该款项是女方替男方保管，女方无权使用。疑问：双方从未就该款项做过约定，既然没有约定，基于双方的特殊婚恋关系，该款项就也可能是赠与，也可能是保管，也可能是共同使用。那么凭什么就一定是保管呢？赠与，相对而言，需要比较明确的意思表示，并且已经交付。该款项没约定，且没直接交付，就无法认定为赠与；保管，如果认定保管，则必须全部返还，我方必输；只有一条路了，就是该款项是用于共同使用。这就如同婚姻或同居关系中的男女双方，一方将自己的银行卡交予另一方随意支出使用一样。而共同使用，又是一个什么法律关系呢？没有专门的法律规定，只能比照婚恋家事纠纷中的同居财产来处理。

　　由此，本案我们将本案定性为“同居析产”。虽然该账户内资金是男方打入，但却是为了共同使用，因此，已经合理使用的部分金额就无需偿还了。

        3、本案是否已经过了诉讼时效？我方胜诉，还有一种可能的理由，就是诉讼时效。

        如果对方诉求已经过了诉讼时效，则我方无需返还款项。而诉讼时效的确定，主要取决于起算点。我们认为“知道或应当知道”的那一天，以分居之日开始计算。也就是，双方明确分开的日期。可是，这一天真的太难认定了。婚恋分手，往往你情我不愿，藕断丝连，哪有什么明确的标志？所以，这条路，注定只能试图努力，实际很难得到认定。

　　律师点评

　　1、[要点2]司法实践中，如何认定“同居”？

　　同居的法律概念，有一个变迁的过程。一开始只有“非法同居”，1989年11月21日最高人民法院《关于审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中，对于未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活、且一方或双方不符合结婚法定条件情形，被认定为“非法同居关系”。2001年12月27日施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）、解释（二）的条文规定中，改用“同居”作为表述，“同居关系”这一表述逐步为司法实践所采用。司法实践中，关于同居关系的认定，在《广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》中第十七条有个规定，即《婚姻法》所称的“有配偶者与他人同居”，是指有配偶者与婚外异性共同生活，关系相对稳定，且共同生活的时间达到三个月以上。但是这种规定，仅是针对离婚时一方是否构成“与第三人同居”这一过错时的判断。并非处理同居纠纷时，认定的同居关系标准。事实上，双方只要共同居住，并且在共同居住期间存在共同财产纠纷需要处理，就可以依照“同居析产纠纷”处理，而不需要以共同居住非要达到多长时间为前提。如同本案判决中，并未避讳双方“同居”的描述，只是认为“同居”并非必然导致“共同财产”，所以对于是否属于同居期间的共同财产，需要就其来源等进行独立判断。

　　2、该案究竟属不属于“同居析产”纠纷？

        法院并未将本案定性为“同居析产”纠纷，而是定性为“侵犯财产权”纠纷。原因是，认为争议财产的来源仅仅来自男方，属于男方个人所有。但是，问题来了：既然财产属于男方个人所有，凭什么要扣减同居期间男方和女方共同的支出呢？扣减男方的支出，倒也合理；但扣减女方的费用，是否应当由女方举证证明，男方是有“自愿承担女方支出”的约定呢？而事实上，女方并未举证证明男方自愿承担女方支出。那么本案凭什么认定男方应当承担双方共同的支出呢？没错，就是双方同居的事实。因为同居，所以会有共同花销，所以，任何一方名下的财产，都有承担共同花销的合理义务。所以应当扣减。由此，本案虽表面定性为“侵犯财产权”，但本质上是比照同居关系中的财产处置原理来审理的。而我们努力引导法官依照家事思维审理本案，也就是这个目的。司法判案并不一定要拘泥于案由本身，而应着力追求案件客观事实和公平正义。

　　延展思考

　　1、欧阳洋隐瞒婚姻状况，与陈萍萍恋爱，应当承担什么法律责任？

　　欧阳洋恶意隐瞒已婚事实，与陈萍萍发展恋爱关系，让陈萍萍顶上“被小三”的头衔，不仅长时间地受到欧阳洋的妻子骚扰，更是在恋爱关系结束后被男方的纠缠和诉讼的胶着中痛苦不堪，身、心受到的打击均是巨大的。欧阳洋的行为，除侵犯陈萍萍的名誉权外，也对陈萍萍造成极大精神损害。按照侵权责任法的规定，陈萍萍完全可以向法院起诉，要求欧阳洋承担相应的侵权损害赔偿责任。另外，假如本案中欧阳洋与陈萍萍以夫妻相称并已长期共同生活的，其行为已涉嫌重婚，处理该案时可以考虑以重婚罪对欧阳洋进行施压。

　　本案办理过程中，我们曾提示女方可以提起侵权之诉，但因女方念及双方往日情谊，最终也并未追究对方侵权责任。女性感性化的思考方式和内在的情感特质常见于婚姻家庭纠纷中，在与女性当事人的沟通接洽中，应留心注意这一点。

         2、[要点3]亲属间转账，法律关系该如何定性？

        生活中，亲属间相互转账同样是一种极为典型且普遍存在的情形，而且鉴于双方关系的亲密程度及交易习惯，亲属间转账往往不会留有书面凭证以证明具体用途。

        当亲属间对转账性质发生争议，一方认定为保管关系且无证据证实双方存在借贷等其他法律关系时，对双方的转账行为，《人民司法·案例》2016年第20期（总第751期）《亲属间大额转账的性质认定》一文中，作者彭瑞森、洪丽莎认为应认定双方保管合同关系成立。观点如下：保管合同系实践性非要式合同，以保管物交付为成立要件，不要求采取特殊形式，双方可以口头或书面订立保管合同。保管人应当给付保管凭证，但不是保管合同成立的形式要件，如果当事人另有约定或者依交易习惯无须给付保管凭证的，也可以不给付保管凭证，不影响保管合同的成立。亲属间存在大额转账，双方对于转账性质存有争议。一方主张双方之间系保管合同关系，所转款项系交由另一方保管，无交付保管的凭证，要求返还保管款项的，在无证据证实双方存在借贷等其他法律关系时，应认定双方保管合同关系成立。

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　　综上，亲属间无明确约定转账行为性质的情况下，一般宜认定为保管关系，在此期间，如果保管人未经寄存人同意使用保管物，是要根据实际情况承担违约赔偿责任的。即使是亲属间的转账，也最好作个确认或备注，否则一旦发生纠纷，损失的不仅是钱，更会伤害了双方的感情。

        3、[要点4]“同居析产”和“分割夫妻共同财产”的区别同居关系析产纠纷与离婚纠纷，在民事案件案由规定中，同样归属于婚姻家庭纠纷一类。

        在婚姻法司法解释及《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》等法律规定中可看出，当前我国法律界对于同居期间产生的析产问题，一般类比婚姻期间共同财产分割原则进行处理。比如公平公正、帮扶女方和疾病困难方等。

        但是，二者在启动条件、举证责任、财产归属认定上存在巨大差别。

        同居析产，在同居关系存续期间、同居关系结束后均可提出，不受同居关系是否解除的影响；而分割夫妻共同财产，只能在离婚时或者婚姻存续期间出现两种特殊情形时才可以提出。特殊情形指《<婚姻法>司法解释（三）》第四条的规定，“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

        ”对于举证和财产归属认定，同居析产，登记在谁名下，一般推定财产归谁所有，另一方认为是双方共有的，要举证自己对该财产有贡献或双方有约定等；分割夫妻财产，无论登记在谁名下，一般推定财产归双方共同所有，另一方认为是自己个人的，要举证这个财产是自己婚前的或双方另有书面约定属于个人等等。