【特别说明】

　　此文刊载于杜芹家族律师团队所著《婚姻律师，这么做才专业》一书，更多精彩内容可阅读书籍或持续关注本公众号。

 

　　很多律师写律师实务会选择最高院公布的经典案例，或者法官、媒体等报道的案例。但是，我们将一改常态，所有案例全部是我团队亲自经手办理的案例。当然，我们会对当事人以及案情进行技术处理，但完全不影响最终的呈现效果。这些案例解析，我们将从案件简介、办案思路、办案经过、诉讼策略、法律文书摘抄、判决节选、律师点评、延展思考等几部分进行描述。从法律适用、判决或调解本身来讲，未必完美无暇，但可以给到同行最直接的借鉴，真正达到实务参考的价值。

　　案例五：消失五年的丈夫，

　　婚怎么离？

　　——解读吴英俊与王鹏离婚纠纷

       案情简介

        男方：王鹏，本案被告

        女方：吴英俊，本案原告，我方当事人

        2002年2月，男、女双方相识、相恋；

        2002年11月3日，男、女双方在深圳市罗湖区民政局登记结婚；

        2003年9月2日，婚生女王茗出生；

　　2008年3月，男方离开深圳到江苏做生意；

　　2010年4月，男方再也没有和家里联络过。

　　2015年3月，女方坐到我们的咨询室，请求我们帮助她结束这段名存实亡的婚姻。

　　律师办案思路

　　第一步：核实女方真实意图

        男方失踪五载，不合常理，为何直到今日才想起离婚？是否还有案中案？谨防办案风险。

        第二步：了解相关材料证据，判断是否能够一次判决离婚。

　　律师办案经过

　　1、详细了解双方婚姻状况，明确失踪原因；

　　经了解，男方自去江苏，就是带着情人一起，因此很少回来，据说还和情人生育了孩子。2010年开始，因为生意以及个人生活上的原因，就再也没有回过深圳。近两年因为债务问题，更是连电话也没有了。直到今天才提出，说是因为想重新开始新生活。

　　但其实真正的原因，我猜测，并提示她：是男方的债权人追债，很有可能殃及女方利益。女方从未想过，自己无法得到丈夫的帮助照顾也就罢了，好歹孩子有个名义上的完整家庭，但自己却很有可能被丈夫牵连背上巨额债务。

　　2、协助整理相关证据材料，判断能否一次判离婚。

　　诉讼策略

　　本案焦点在于：

        1、到哪里起诉？

         按理说，应该在男方常住地起诉，但男方如今下落不明，无法取得常住地址信息和证明，因此选择在男方户籍地深圳市福田区法院起诉。如果最终男方露面，再根据实际情况移送管辖法院。

         2、是否应该先宣告失踪，再离婚？（1）宣告失踪，可以判决离婚。

        《婚姻法》三十二条第五款规定，“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”但是，本案很显然并没“宣告失踪”的情况；并且当事人并不愿意报警，继而走宣告离婚的路径。毕竟，这周期还不如直接诉讼离婚呢。

         （2）不宣告失踪，单诉离婚，法院应受理。

          根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十一条规定：“夫妻一方下落不明，另一方起诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。本案起诉是没有问题的，重在证据把控上。

         3、如何证明男方失踪？

        女方称，反正最近两年，男方确实音信皆无，追债的也是追三年前的，男方家人也都称联系不上他。勉强算是“失踪”吧。那么如何证明呢？法律上证明消极事实最难。所以，不能为了证明而证明。通常采用间接证明的方式。我问她：如果你丈夫真的失踪了，你会怎么做？她说，在家庆祝，愿他永远别回来！说完我们一起笑了。我告诉她，妻子正常的反应应该是：四处联络，无果报警。我还告诉她，你还必须这样做，因为这是你的义务，夫妻之间有互相扶助的义务啊，哪有人没了都不找的道理？好吧，联络亲友问询录音、报警。这就是证据。但是，因为种种不方便言明的原因，女方最终放弃了报警。放弃了据理力争男方失踪。

         4、男方如果不应诉不到庭，案件怎么进行？

        （1）留置送达

         诉讼材料在邮寄户籍地址被退回后，法院会再采取到其户籍地留置送达的方式。留置送达仍无人签收，则法院会在住所门口贴告知书，告知其限期内到法院领取诉讼文书。

         （2）公告送达

          若留置送达仍无法送达成功，则法院会采用公告送达的方式，公告60天视为送达。

         （3）可缺席审理和判决

　　当事人不出庭，不答辩，不影响案件审理，法院依然可以根据证据缺席判决。

　　（4）缺席审理的离婚案件，判离可能性微乎其微

　　婚姻案件原则要求当事人亲自到庭参加庭审，因为这涉及到重要身份关系的变化，法院非常谨慎。曾经出现过的“被离婚”事件，通常都带有错综复杂的事实和理由。法院在这类案件的证据审核上，会慎之又慎。而女方证据上的不充分，无疑只能让法官做最保守的判法，不准离婚。

        5、如何证明因感情不和分居？

        双方的朋友、小区管理处、共同居住的子女等可以证明，二人分居。但分居的原因，无人说得清楚。这便无法适用“夫妻因感情破裂分居满两年”可以考虑判离，这一有利条款了。

         6、如何证明男方有婚外情且有私生子？

        女方取得了一些“第三者”怀孕照片，和她医院的住院登记，但其中并没有出现男方的身影和名字。女方一位朋友称可以作证，也有一张男方和该名女子的合照。但显然，这些证据累计起来，是非常单薄的。无奈，再怎样也要去尝试和努力。

        7、本案如果判不离怎么办？

        基于男方的实际情况，时间再怎么流逝，也不可能改变什么。因此，本次起诉必须进行，即使判不离婚，就6个月后再诉。女方多次起诉，男方总是不出现，至少也间接证明双方感情不好。总不能就此畏难，否则永远也无法解决问题。

　　律师点评

　　为什么离婚案件，判离那么困难？

　　司法实践，如果被告不同意离婚，不是万不得已，法院通常是不会判离的。即使是双方之间具有上述第一条的情形。究其原因包括：

       （1）举证困难。

        夫妻感情破裂的那些情况，通常在取证上都是非常困难的，证据的证明力不足是一个重大原因。现行证据规则以及家事案件取证调证的改革，并没有被法官真正落实。而且，法官如果感觉判离有压力和风险，也许就会更加质疑证据，结果可想而知。

        （2）家事审判改革被错误理解。

         家事审判改革，调解为主的原则，已经被异化为：能不判离就不判离。这是一个特别不好的现象。离婚处理不好更加伤人，包括一方或双方在不离婚的状态中备受煎熬，而孩子也是受害者。不看僧面看佛面，看在孩子的份上，为了孩子能健康成长，希望法官火眼金睛，认清“危机婚姻”与“死亡婚姻”的差别，该判离就判离，该不判离才不判离。

        （3）法院现实压力和困境。

　　被告坚决不离，甚至负隅顽抗、以死相逼，法官承受的道德、心理风险太大。任谁也不能置身事外地“客观”下判决。

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　　延展思考

　　1、如何“劝”当事人离婚？通常，我们律师都不会力劝当事人离婚。毕竟，那就是当事人一生一世的重大选择，我们负担不起这个重大责任。但是，必要的提醒是必须的。

        很多当事人其实明知，自己就是在逃避问题，但不到万不得已或者恰逢某个契机，他们是不会主动站出来解决问题的。而，问题一旦突显到不得不解决的程度，通常就必然会遭受损失了。

        本案当事人，案件进展中始终避谈起诉真正原因，而我们就心照不宣地提示她，夫妻共同债务的可怕性。她便心领神会，很受用地请我们帮她。

        并且，我们告诉她一个基本原理，债总是要还的。自己不恰当的纵容和逃避，也是造成损失的重要原因，因此也要自己承担责任。这个责任，就包括，起诉被驳回的风险，以及下一次再诉的漫长时间成本。当事人被“教育”到这种程度，基本就是合格当事人了。可以与她签约，可以期待有一个和谐的委托与被委托关系。

        2、当事人另有隐情，如何处理？

        律师对当事人的基本要求是，说“实”话。至于是不是说“全”话，要看个人理解。辩证地看，当事人永远讲不全所有事实。因此，我们律师需要把握的是，针对与案情相关的事实要明晰，应该让当事人做描述。对于与案情相关的事实和不相关的事实，界限如何确定，本身也就是律师的理解和智慧吧。

          同时，律师基于“维护当事人利益”的执业伦理，并非对于所知的任何事实、任何证据，都要在庭审中呈现。具体体现之一，就是对方需要举证的事实，我方是可以“不知道”的。既然可以不知道，律师真的不知道又何妨呢？由此，我们与当事人之间的沟通，可以有适当的“心照不宣”，也可以有适当的隐瞒。但前提是：你HOLD住当事人，HOLD住案件本身，遵从律师执业要求。