【特别说明】

　　此文刊载于杜芹家族律师团队所著《婚姻律师，这么做才专业》一书，更多精彩内容可阅读书籍或持续关注本公众号。

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　　很多律师写律师实务会选择最高院公布的经典案例，或者法官、媒体等报道的案例。但是，我们将一改常态，所有案例全部是我团队亲自经手办理的案例。当然，我们会对当事人以及案情进行技术处理，但完全不影响最终的呈现效果。这些案例解析，我们将从案件简介、办案思路、办案经过、诉讼策略、法律文书摘抄、判决节选、律师点评、延展思考等几部分进行描述。从法律适用、判决或调解本身来讲，未必完美无暇，但可以给到同行最直接的借鉴，真正达到实务参考的价值。

　　案例六：有私生子的丈夫，能否净身出户？

　　——解读赵小兰与廖刚离婚纠纷

        案情简介

        男方：廖  刚，本案被告

        女方：赵小兰，本案原告，我方当事人

        1993年5月7日，男、女双方在广东省某县登记结婚；

        1994年12月5日，双方购置位于深圳市某区智海花园房产，一次性付款，登记在男女双方名下；

        1997年1月13日，双方女儿廖某虹出生；

         2006年开始，男方开始与婚外第三者陈某云同居生活。因男方工作性质经常出差在外，女方一直未察觉；

        2008年3月27日，婚外第三者生育一个女儿，取名廖某英。

        2012年5月30日，双方在争吵中，男方才向女方承认婚外与第三者同居并生育子女，并在某市为该女子购买房产的事实；

        2012年8月6日，男方自愿写下《保证书》，保证断绝与第三者陈某云的一切来往，私生女接回抚养，隐瞒其身世；

         2012年12月，男方又与第三者陈某云及私生女儿同居生活；

         2013年7月1日，男方签字《协议一》，同意将智海花园房产中的50%产权过户至婚生女廖某虹名下，男方与第三者不能以夫妻名义对外；

         2013年8月26日，男、女双方共同签署《协议二》，约定男方同意将智海花园房产属于男方所有的50%财产，归入女方名下，自愿放弃房产所有权；

　　2014年元旦，女方带着婚生女儿与男方团聚，未料到男方竟叫来第三者及私生女，逼着大家一起居住、共同生活，女方报警；自此，女方才恍然大悟，男方从未想过回归家庭；想到男方如此不顾几十年的夫妻情分，为了争取女儿权益，为了尊严，抱着一定要离婚且要争取智海花园房产的决心，她走进了我们的咨询室。

　　律师办案思路

　　第一步：核实《保证书》《协议一》《协议二》的真伪，并分析其法律关系；

        第二步：根据《保证书》《协议一》《协议二》情况，考虑：（一）如《保证书》《协议一》《协议二》真实且有效，则：

       1、男方涉嫌重婚；

        2、因男方过错，双方婚姻关系可依法解除；

        3、智海花园房产属于夫妻共同财产、按照协议应属女方一人所有；男方存款股票等应当予以分割，且因男方过错，女方可要求多分；

        4、男方为第三者购置的房产不属于夫妻共同财产，无法在离婚诉讼中处理。但可主张其出资行为系恶意损害夫妻共同财产并追究相应责任；

        5、确认孩子抚养权，另一方支付抚养费；

        6、因男方与第三者同居生活，涉嫌重婚，女方向男方主张损害赔偿。

       （二）如《保证书》《协议一》《协议二》不真实或因内容不完善导致无效，则：

        1、如何证明男方婚内与第三者同居生活，涉嫌重婚、构成严重过错？

         2、若仅能证明男方与第三者生育子女，是否据此构成严重过错而要求离婚和多分财产？

         3、若离婚，如何争取智海花园房产全分或多分给女方？

         4、能否向第三者追偿，主张追回某地房产？

　　第三步：确定解决方案，包括：

　　1、律师提供私人法律顾问服务；

         2、律师代理诉讼，包括离婚诉讼；与男方、第三者侵占夫妻共同财产诉讼。

　　律师办案经过

　　1、认真分析《保证书》《协议一》《协议二》的效力；

　　经分析，《保证书》属男方自愿签订，合法有效，可作为证明其与婚外第三者长久保持不正当情人关系，并生育私生女的证据；

　　《协议一》仅有男方一人签字，未生效，但因男方签字，可作为证明其与婚外第三者的不正当情人关系；

　　《协议二》是本案关键性证据，合法有效，可据此主张该协议为夫妻财产约定，要求智海花园房产归女方一人所有。

　　2、按照当事人意愿，首先提起离婚诉讼，男方及第三者侵占夫妻共同财产诉讼暂缓；

　　向男方户籍地深圳某区法院起诉，男方配合签收诉讼材料，本案顺利进行。

　　3、准备男方及第三者侵占夫妻共同财产诉讼，后未提起；

　　因我方起诉后，男方不断向女方施压，态度嚣张并恐吓，女方决意提起诉男方及第三者侵占夫妻共同财产诉讼。我们着手准备起诉状、证据等诉讼材料。

　　后因女方个人原因，该诉讼并未提起。

　　4、开庭前夕，收到男方关于撤销房产的《律师函》，给予回复；

　　收到对方的律师函后，我方就该《律师函》予以回应，重申双方就该房产的《协议二》属于夫妻财产约定，而非男方的赠与协议。

　　很显然，对方出具撤销赠与的律师函，就是为了对我方当事人进行强大的心理攻势。我方当事人，十几年忍辱负重，心理焦躁而脆弱。收到该函后，果然压力极大，甚至要求我们妥协让步。但是，基于我们专业的考量，此时按照当事人的想法妥协，势必给当事人造成损失，并且这段时间过后，当事人心态又会发生变化，说不定又会后悔。于是，我们出具了非常强硬的法律意见，同时给予女方必要的压力舒解。

　　对方发函后主动与我方联系调解，我方断然拒绝。最终法院也采纳了我们《回函》的相关法律意见，这是后话。

　　诉讼策略

　　本案的焦点在于：

　　1、如何确认被告与第三者以夫妻名义同居生活、涉嫌重婚的事实，进而证明夫妻双方感情因被告严重过错而彻底破裂？

　　2、如何证明被告与第三者生育私生女的事实？

　　3、如何保证智海花园房产全部归原告一人所有？避免被告主张《协议二》无效或属于赠与，主张撤销，进而男方也可分得该房产；

　　4、由于男方的严重过错行为，是否可要求多分财产？

　　5、如何确定损害赔偿金额？

　　6、如何确定抚养费金额？

　　原告通过提交男方《保证书》、被告与第三者和私生女出游照片、原被告通话聊天录音及沟通短信、被告《房屋租赁合同》等，并申请法院调取原告于2014年元旦的报警记录，从而证明被告在婚内与第三者以夫妻名义同居生活，涉嫌重婚的事实。

　　对于被告生育私生女的事实，我方通过提供私生女学校的《家长同意书》（内父亲栏为被告）、被告与第三者和私生女出游照片，并申请法院调取私生女出生、入户资料，从而证明被告婚外生育私生女。

　　将《协议二》定性为夫妻财产约定而非男方赠与协议，同时强调该协议是在双方心平气和情况下签订，避免对方狡辩系胁迫签订；另外，为避免男方故意主张《协议二》无效或非真实意思表示，保留《协议一》不提交。

　　《婚姻法》并未明确规定因一方婚外与第三者同居或重婚的过错行为而在分割财产时对其少分，但为了强调被告的过错，对被告造成压力和让法官形成被告严重过错的强烈印象，我方仍主张多分其他夫妻共同财产。

　　重婚引发的损害金额，我方结合对方经济状况，及房产已主张归我方所有等综合因素，主张5万元。

　　被告作为女儿廖某虹的父亲，应当承担抚养照顾的法定义务。抚养费参照被告的收入情况及孩子的生活需求予以确定。

　　律师点评

　　1、婚外同居过错行为的认定

　　“有配偶者与他人同居”是法定的夫妻感情破裂标准。本案中，为证明同居行为，我们提交了男女双方的通话录音、私生子的入学资料、男方与第三者和私生子亲密像一家人的照片、男方自书的《保证书》等作为证据材料。最终，法院也采信了我们这些证据。

　　实践中，除上述材料外，男女双方的短信、微信、邮件等；过错方与第三者的暧昧沟通内容信息、照片、录音、视频；无过错方与第三者的沟通内容信息、证人证言等，均可以作为证明一方过错的证据。但要注意的是，仅有证人证言或者仅有男女双方的沟通内容的话，证明力是不够强的，必须要辅以其他更多书面材料。

　　2、为何本案男方会“净身出户”？

　　本案决胜的关键在于男女双方签订的《协议二》。《婚姻法》第19条明确规定夫妻可以就财产进行书面约定，该约定对男女双方都具有法律效力。本案的《协议二》就是一份描述非常明确，且签订过程合法有效的夫妻财产约定。当然，男方的过错行为并非对财产分割一点作用也没有，也正因为男方的过错，才使得签订该份协议的前提合理合法，也堵住了男方是在胁迫情况下签订的狡辩。在签订夫妻财产约定时，一定要注意字句的描述要准确无误，财产的地址或房号等需写明清楚，避免因条款约定不清而导致无法适用。

　　3、离婚时，何种情况一方能多分财产？

　　夫妻离婚，正常情况下财产是对半分割，并适当照顾妇女和子女权益。那么何种情况，一方可以多分呢？

　　《婚姻法》第四十七条规定，“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分”。

　　除此条款外，并无其他可以多分财产的规定。

　　结合本案，如果没有这个房产约定，我方的诉讼策略必然是：主张足够多的离婚损害赔偿，同时要求多分财产。而最终女方应该会获得损害赔偿，至于财产也许也能多分，但是基于“照顾女方权益”，还是基于“对方过错”，尚不可知。

　　4、法院不支持损害赔偿是否恰当

　　本案中，法院认为房产约定为无过错方所有，已经给予了过错方惩戒，无需再给予损害赔偿。这大概源自婚姻家事案件审理中的“公平原则”，就是法官在双方过错、过错程度、利益分配上去找更加公平的平衡点。这样做虽有一定道理，但我们并不认同。我们主张的是离婚过错损害赔偿，而之前的财产约定，是针对婚姻期间过错的一种约定或叫惩罚吧，二者性质并不相同，不应互相取代。

　　延展思考

　　1、若本案男方仅签有《保证书》，能否要求他“净身出户”？

　　如前所述，我国并未明确规定一方出现过错情况，可在分割财产时对其少分或不分。即使男方在《保证书》中写明“如有过错，净身出户”等内容，真要出现过错情况时，也难据此要求男方“净身出户”。因为家事法官在审理婚姻案件时，在没有法律明确的规定下，必须要考虑实质的公平，要考虑过错程度和代价大小的衡平。所以，最有效的方式，就是双方好好签一份有效的《夫妻财产约定》。

　　2、为什么要撤回对证券账户的诉讼请求？

　　离婚诉讼也是一个漫长的过程。对于当事人来说，时间也是一个巨大的成本。时间拖得越长，当事人就无法早点开始新生活，精神状态和生活状态会受到极大影响。所有，有的时候，我们必须有所取舍，避免顾此失彼。本案我们当事人知道男方早已转移其资产，证券账户并不会查出其过多资产，其也并不想再深究，更希望尽早了结。因此，为尽快使本案有结果，我们撤回了对证券账户的诉讼请求。