【特别说明】

　　此文刊载于杜芹家族律师团队所著《婚姻律师，这么做才专业》一书，更多精彩内容可阅读书籍或持续关注本公众号。

　　很多律师写律师实务会选择最高院公布的经典案例，或者法官、媒体等报道的案例。但是，我们将一改常态，所有案例全部是我团队亲自经手办理的案例。当然，我们会对当事人以及案情进行技术处理，但完全不影响最终的呈现效果。这些案例解析，我们将从案件简介、办案思路、办案经过、诉讼策略、法律文书摘抄、判决节选、律师点评、延展思考等几部分进行描述。从法律适用、判决或调解本身来讲，未必完美无暇，但可以给到同行最直接的借鉴，真正达到实务参考的价值。

　　案例十：婚内公婆赠首付，算谁的？

　　——解读陈佳与郑刚离婚纠纷

　　案情简介

　　女方：陈佳，本案原告，我方当事人

　　男方：郑刚，本案被告

　　2010年9月28日，男、女双方登记结婚，居住在女方父母家；

　　2013年7月15日，双方儿子郑某立出生；

　　2014年3月6日，男方签购买深圳房产，购入价110万元，首付20万元，贷款77万元。男、女双方开始在此居住；

　　2014年3月7日，男方及父母逼女方签《确认书》，内容为：确认购置深圳房产首付款20万元是男方父母出资；

　　2014年11月8日，因女方打算带孩子回娘家探望母亲遭到男方父亲殴打，经法医鉴定为轻微伤。自此，女方一人搬出婆家，双方开始分居。分居期间，男方及家人拒绝女方探望孩子；

　　2014年12月1日，女方起诉离婚，为争得孩子抚养权，男方故意坚决不同意离婚，且称深圳房产首付款是父母出资，房产应当属其个人所有，后法院判不准予离婚，房产未处理；

　　2015年6月3日，女方走进了我们的咨询室，她要离婚；希望能争取孩子抚养权，尽快见到孩子；关于深圳房产，她并不清楚购买的具体情况，但希望能争取为夫妻共同财产进行分割。

　　律师办案思路

　　第一步：确认本次诉讼能否在深圳管辖

　　因男方一直未将户籍迁入深圳市，需有其经常居住地为深圳的居住证明；

        第二步：考虑女方如何行使探望孩子的权利第三步：考虑深圳房产能否全部作为夫妻共同财产分割《确认书》的效力如何？即使公婆出资，是否仅属于对其子女的赠与？

       第四步：确定由律师代理诉讼，确定诉讼方案。

　　律师办案经过

　　1、确定起诉时间；

　　因法律并未明确规定一方提起两次诉讼，即能证明双方感情确已破裂，并据此判决准予离婚。因此，为确保法院准予双方婚姻关系解除，并就子女抚养和财产进行一并处理，需谨慎考虑适用相关感情破裂的条款，适当延后起诉时间；

　　2、查询男方居住信息，开具《居住证明》；

　　因为在实践中，有关部门并不能友好地配合配偶一方出具另一方的居住证明，所以，我们到法院立案时，要求法院立案庭开具《补充立案材料通知书》。由我方持该《通知书》到男方居住地调取其《经常居住地证明》；

　　即使持有法院的《补充立案材料通知书》，男方居住地社区工作人员仍拒绝出具，后经反复沟通、询问，才勉强开具出男方的《经常居住地证明》。做律师的难，不仅在专业上，还在与有关部门的沟通斡旋上。期待不必要的难点早消失。

　　3、提起离婚诉讼，要求处理子女抚养和夫妻财产。

　　双方矛盾较深，且男方父亲视女方及家人如仇人，双方无法协商解决，故直接提起离婚诉讼。为保证此次能解除婚姻关系，我们没有在第一次诉讼6个月期满马上提起诉讼，而是等双方分居即将满一年时再次提起。

　　向男方常住地深圳某区法院起诉，为拖延诉讼，男方提出管辖异议，驳回后上诉，后仍被驳回，本案继续在深圳某区法院审理；不出所料，男方再次以不同意离婚应对。

　　诉讼策略

　　本案焦点在于：

　　1、要不要争孩子的抚养权？如何保障对孩子的探望权？

        本案，在孩子问题上，我们经过仔细考量，最终放弃对孩子抚养权的争夺。而是以争取和确保孩子的探望权为目标。原因是：

        一方面，孩子由男方抚养一年多，生活和上幼儿园都已经习惯，贸然改变状态确实不太好；另一方面，男方家庭视孩子如命，如果法院把孩子判给我方，男方家里恐怕要拼命，实际执行肯定很难到位。到时候冲突一起，看孩子更难上加难。现在，因为看孩子双方就屡发争端，女方已经很久没有见到孩子了。

         当然，为了给我方争取尽量充足的探望时间，并确保对方履行，我们必须讲究策略。

         庭审中，我方坚决主张，因孩子小抚养权必须归我方。同时，主动提出如果我方抚养，会给予对方每周24小时、节假日一半的共处时间，如果违反可以变更抚养权给对方；法官一听，非常受用，就问对方，你们的意见呢？对方被逼无奈，就说，我们一样可以这样；听闻，我方于是说，他们说话向来不算数，没用的；法官一听，我们有松口的余地，看来能调解成功，于是说，这些都会记录在案的，他们也会遵守的哦。男方拼命点头；我们又说，为了让对方显示诚意，希望本周末可以见到孩子。法官说，男方可以的哦？男方只得同意。

         于是，非常有利于我方的探望权就这样调解成功了，并且当事人在庭审结束的第一个周末终于见到了2年多未见的孩子。

　　2、如何证明婚后公婆的首付是赠与给夫妻双方，进而将深圳房产全部作为夫妻共同财产处理？

        关于深圳房产，我方认为仅有《确认书》无法证实男方父母实际出资的事实，要求对方提交相应的流水资料；其次根据《婚姻法》司法解释（二）第22条的规定，主张即使父母婚后出资，也应当属于对夫妻双方赠与，房产仍属双方所有。

　　律师点评

　　1、第二次起诉离婚，如何能认定感情破裂？

       《婚姻法》认定的感情破裂的情形有：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满二年的；其他情形。实践中，法院对于夫妻感情是否破裂审核较为谨慎，第一次起诉离婚且不存在上述法定情形，另一方不同意离婚的，法院一般会判予不准离婚。而6个月后第二次起诉离婚且仍未存在法定情形的，是否会判予离婚，实践中判例不一。但《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条把“经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的”的情形认定为夫妻感情破裂的表现。据此，为保证本案达到我方当事人要求解除婚姻关系的意愿，我们将起诉时间进行了适当延长，确保在本案开庭时，距离上次离婚诉讼，双方已经分居满一年以上。

        2、婚内一方父母出资购房，系对自己子女还是对双方赠与？

       《婚姻法》司法解释（二）第22条规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”因此，除非父母明确表示赠与一方，则该出资原则上应当视为对夫妻双方的赠与。实践中，这也符合我国的婚假风俗和社会观念。但是，随着房价的攀升，当房产的出资往往在几十万甚至几百万时，站在出资方父母角度，这些出资是老人辛苦大半辈子攒下的积蓄，如果在任何情况下就轻易地被视作是对双方的赠与，那么也是不公平的。所以，法院通常将“出资购买的房产登记在自己子女名下”，倾向性地认为是“赠与自己子女”的意思表示。就如本案法官一样，将男方父母的出资认为是对男方个人的赠与。我方当事人对此也表示了理解并接受。

　　只是，我们认为本案法官在认定男方父母出资金额的时候，太过粗糙：一方面其判决提到的230079元款项，在男方父亲的流水中，是以备注为“消费”的形式支出，根本无法看出该笔款项的流向，也无法证实用途是“支付购房款”。而流水中提到的230079元与《确认书》中提到的20万元，对方也并未提出是同一笔款项；另一方面，对于《确认书》的效力，判决书中也并未予以解释。

　　延展思考

　　爱孩子，就要争夺孩子抚养权吗？

　　对于婚姻案件，对于孩子问题，我们应当始终贯彻“有利于孩子”的原则。只要坚持了这一点，就说明是爱孩子的，因这种爱而放弃抚养权，是非常值得尊敬的。

　　本案当事人，基于爱而放弃极力争取孩子抚养权，主要考虑三方面因素：

　　一是分居期间孩子一直由对方抚养，我方争取孩子抚养权没有太大优势；而且对方及父母是真心爱孩子，有在用心照顾孩子。如果孩子跟随我方，也有可能会因环境变动造成对孩子成长不利；

　　二是考虑执行问题，即使最终孩子判给我方，因孩子一直被对方“掌控”，我方能否真正带走孩子进行抚养？即使在执行法官的陪同下能够实现，之后的生活能否安宁、稳定？无法确定；

　　三是我方当事人顾念孩子的感受。父母间、爷爷奶奶和外公外婆间如若持续纠缠和相互争斗，孩子被夹在中间，心理状态、生活状态和学习状态都会不稳定，这对孩子的成长是极其不利的。

　　同样对于我们当事人，如若长久地陷在前一段不幸福的婚姻中无法抽身，也是我们不愿看到的。身为婚姻律师，我们必须要更多地考虑法律之外的因素，对于当事人，更希望他之后的生活能过得顺利、幸福；对于孩子，更希望他能健康成长。

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